On parle beaucoup de l'avis rendu par la cour de cassation ce 5 juin 2012 : désormais, les
gardes à vue d'étrangers en situation irrégulières prises sur ce seul
fondement seraient nulles.
Remarquons que la Cour de cassation
s'est contentée pour le moment de donner un avis et il n'est pas absolument certain, quoique
ce soit très probable, que cet avis débouchera sur un arrêt.
Un article sur le sujet n'apparait pas inutile étant donné que les articles des
journaux apparaissent ne pas toujours tout comprendre, sans parler des inénarrables commentaires des lecteurs, divisés entre obsidionalité et angélisme.
Précisons d'emblée que l'impossibilité de placer en garde à vue l'étranger en situation irrégulière de ce seul fait laisse intacte la possibilité de retenir 4h la personne au commissariat pour une procédure de contrôle d'identité. Ce que la police perd ici, c'est la facilité qui lui permettait de garder sous la main l'étranger pendant 24 voire 48 heures.
Précisons aussi que l'avis de la Cour de cassation n'a aucun effet immédiat sur les procédures en cours : aux personnes concernées de faire des recours et d'obtenir gain de cause devant la justice, sachant que le temps que cette procédure débouche, l'expulsion aura déjà pu être réalisée... La forme de l'avis permet à la Cour de cassation de donner sa jurisprudence à venir et permet donc de fait la validation des procédures en cours en attendant que la police s'adapte ou que le gouvernement réagisse... Passons au sujet intéressant, à savoir celui de la qualité de l'alignement de notre Cour de cassation à la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJUE, à ne pas confondre avec la CEDH).
Le raisonnement de la Cour de cassation est solide mais il est
intéressant de constater qu'il contredit en partie l'arrêt de la CJUE qui pourtant
a fait évoluer sa position : l'arrêt Achughbabian du 6 décembre dernier.
Cet arrêt, contrairement à ce qu'on a écrit, n'est pas si atrocement compliqué mais en effet il est complexe (voir aussi cette analyse).
Selon cet arrêt de la CJUE, il n'est pas possible de sanctionner d'une peine de prison l'étranger que l'Etat veut renvoyer dans son pays, dès lors que nous
sommes dans le cadre de la directive retour qui prévoit que l'étranger
doit être expulsé par une mesure administrative et que l'application d'une peine de prison fait obstacle à la réalisation de cette mesure (on mettra de côté les exceptions prévues par l'article 8 de la directive).
En conséquence
l'infraction prévue dans le Ceseda.(L621-1) et qui prévoit la sanction pénale de
l'étranger en situation irrégulière est nulle. Ceci n'a pas de
conséquence directe sur le sort des étrangers puisque la procédure judiciaire dirigée
contre eux est en réalité transformée en procédure administrative
d'expulsion et la peine prévue par l'article mentionné n'est ni
prononcée ni appliquée. La conséquence tangible en revanche, c'est que les gardes
à vue décidées contre des étrangers dont le seul tort est d'être en
situation irrégulière sont nulles. En effet, la garde à vue est ouverte, pour l'hypothèse qui nous intéresse, contre les personnes soupçonnées d'avoir commis une infraction passible d'emprisonnement. En un mot, l'infraction disparait et avec elle le fondement de la garde à vue des étrangers à raison de leur situation irrégulière.
Jusque là, pas de contradiction avec l'avis de notre Cour de cassation nationale.
Sauf
que l'arrêt Achugbabian a voulu faire un distinguo bien compliqué : la
CJUE a séparé le temps où la directive retour s'applique, et où
l'infraction simple à la législation des étrangers et par suite les
gardes à vue prises pour cette raison sont nulles, du temps où la
directive retour ne s'applique pas encore, lorsque la procédure
administrative d'expulsion n'est pas entamée, à savoir concrètement l'arrestation.
Dans ce temps antérieur à
l'applicabilité de la directive retour, l'infraction à la législation
des étrangers n'est pas nulle, quoique elle ne puisse pas trouver à
s'appliquer puisque la mise en route de la procédure administrative
préviendra toujours son application, et dès lors, pour la CJUE, les
gardes à vue sont légales.
Pour le dire autrement, la CJUE, avec Achugbabian a voulu tout à la
fois rendre nulle l'infraction pénale à la législation des étrangers
prévue au L621-1 du Ceseda mais préserver la validité des gardes à vue prises sur ce fondement.
La CJUE a donc voulu limiter la portée de sa décision mais la Cour de
cassation apparait vouloir en tirer toutes les conséquences !
L'arrêt de
la Cour de cassation suivra-t-il l'avis ? A cet égard il faut remarquer que l'avis du 5 juin est issu de la chambre criminelle or ce n'est pas elle qui tranchera, ce seront les chambres civiles.
Si la Cour de cassation confirme son avis, le gouvernement socialiste se
retrouve avec une belle patate chaude. Peut-être s'en sortira-t-il en
augmentant la durée de rétention dans les commissariats, actuellement de
4 heures. Peut-être que la police affectera des fonctionnaires à l'hypothèse des étrangers en situation irrégulière lorsqu'ils n'ont pas commis d'infraction. En attendant, la Cour de cassation n'a rien cassé.
